在平台经济中,由多边市场和网络效应所引发的竞争行为,传统的反垄断法律规范及反垄断执法法律框架,已难以予以有效应对。而行业监管存在碎片化、动态性缺失以及过度干预等问题,对平台经济的健康发展形成了进一步制约。需要把多元法律工具诸如数据治理、消费者保护等加以结合,构建一个更加适应现代平台经济的法律体系,推动平台开放与公平竞争。平台的商业模式和运营策略的复杂性使监管的难度增加,这是法律与监管机构所面临的重大挑战。
(一)平台开放的现实难题
下述案例体现出平台开放所存在的现实难题,传统的反垄断措施以及行业监管遇到的困境。
1.平台开放的案例剖析。
(1)阿里“二选一”案。阿里巴巴对商户提出要求:在其平台上,商户只能选择与阿里合作,而不得在竞争对手平台上开展业务。“二选一”政策限制了商户的选择与竞争自由,造成了市场竞争的不公平以及平台内的生态失衡。这种具有强制性的合作协议促使商户之间不平等竞争加剧,平台具有的市场主导地位又使得这些商户无法摆脱阿里的掌控,对市场的多样性和创新性产生了不利的影响。
(2)微信与抖音外链封禁案。该案涉及两大社交平台之间有关竞争以及信息流动的问题。其中,微信禁止用户在其平台上分享抖音链接,借助技术手段对抖音的相关内容予以封禁,将此举称作是“用户体验保护”以及内容合规过滤的举措。而抖音认为,这一做法侵犯了自身的商业利益,对用户的选择自由构成了限制,造成平台之间的不公平竞争。此案涉及平台是否可以凭借技术手段限制用户访问其竞争对手,案例本身体现了平台间竞争之剧烈,平台之间对于信息流动的把控。微信的行为对抖音的用户增长产生了影响,对用户在多个平台之间自由传递信息的权利形成妨碍,引发了用户流量归属以及平台能否以数据资源投入作为理由对他方的使用予以限制的争议, 并且给整个行业的生态带来深远影响。微信的行为凸显了平台在市场竞争中扮演的“双刃剑”角色:一方面它提供了强大的用户基础,另一方面它有可能通过技术手段对市场的自由流动进行限制。
(3)欧盟微软互操作性争议案。关于欧盟对微软提出反垄断诉讼案这一情况,其中指控的是微软在其操作系统中内置了自家的媒体播放器,进而限制了竞争对手的市场份额这一行为。欧盟认为,微软通过在操作系统中预装自家软件(媒体播放器),以此强制用户使用其产品,抑制了竞争对手的市场发展空间。此案表明,在平台的技术互操作性方面存在着法律挑战。微软此举被认为违反了《反垄断法》,特别是在其操作系统这一占据主导地位的市场当中,微软有能力凭借技术设置来限制其他软件厂商的市场空间,存在着滥用市场支配地位的风险。这引发了对于技术互操作性和公平竞争的深入讨论。欧盟的判决对平台开放的要求设定了更高的标准,强调平台必须避免凭借技术设置来限制竞争,以此保护市场的多样性和创新性。 平台开放的构造规则要在技术和法律之间寻找平衡,以确保技术创新不会被滥用于排除市场竞争,要求立法者针对平台的市场行为制定更为严格的监管规则,确保公平竞争不会受到技术操作的影响。
(4)谷歌广告服务器自我优待案。谷歌在其广告系统中优待自家广告客户,向其提供更多曝光机会,进而对竞争对手的广告服务形成排挤。 利用自身搜索引擎的市场份额,谷歌经由广告算法与投放策略,对其他广告平台的市场进入起到了抑制作用,能够切实地掌控广告投放的流量,且能够给自家广告客户带来更高的曝光率。这一做法致使其他广告平台遭遇巨大的市场壁垒。 谷歌将其搜索引擎与广告平台相结合的做法,凸显出在平台开放的框架下如何确保广告业务的公平性、遏制不正当竞争的问题,这是平台开放法律框架建设过程中的一大难点。
2.平台开放潜在的反竞争效果。
平台的开放在一定程度上能够对市场活力起到促进作用,但同时也潜藏着一系列反竞争的因素。
(1)平台开放可能加剧市场结构的固化。平台开放常常会造成流量、数据和用户资源向少数头部平台高度集中的局面,对行业内的竞争环境形成压制,小型企业和新兴平台所面临的竞争压力会愈发加大,想要突破大型平台的垄断壁垒变得极为困难。市场结构或许会趋于固化,创新以及多样性也会受到严重的阻碍。
(2)平台开放可能催生“数据搭便车”现象。通过平台的开放,数据共享得以实现,而对于一些技术与资源并不充足的小平台来讲,或许会依赖大平台的数据且无需承担相应的创新成本。这种“搭便车”的行为将会使其创新意图与能力受到削弱。
(3)平台开放可能提升共谋风险。在平台数量较少的市场中,平台间存在着可能借由协议、价格协调等手段形成隐性共谋的情况,导致消费者的成本被进一步抬高,且对竞争起到抑制作用。而平台开放所带来的资源共享以及服务整合,使得平台间的协同效应得以增强,为潜在的诸如价格操纵、服务捆绑等反竞争行为营造温床。 这种现象对消费者利益造成损害,还可能导致市场信息出现不对称的情况。
(4)基础设施成本的不公平分配。初期的主导大型平台的公共基础设施的构建需要投入大量成本,中期新进入的小型竞争者为连接和使用公共基础设施、保持与基础设施的兼容性以及后期维护与更新,都需要投入高昂的成本,这些成本需要大型主导平台与新小竞争者共同承担。虽然主导的大型平台在初期已经投入了大量的构建成本,甚至这个成本远高于所有的新小竞争者的进入成本,但后续的连接成本、兼容性成本、维护成本、更新成本等对新小竞争者来说仍然高昂,以至于本来欲削减市场进入壁垒的愿景成空,即使大型平台某天破产或解散,小新竞争者也没有能力承揽其业务。
(5)平台开放给隐私保护与市场竞争之间带来矛盾。在涉及个人数据和用户行为分析的情境之中,隐私保护成为一个突出的法律问题。平台为提升服务效率和实现精准营销,常常需要对大量的用户数据予以收集和利用,在这些数据的采集与处理过程当中,可能会牵涉到诸如数据泄露、滥用等问题,甚至平台有可能凭借对用户隐私的侵犯形成不正当的竞争优势。 平台如何平衡开放与隐私保护之间的矛盾,已成为法律与监管所面临的重要挑战。
(二)反垄断法律制度的局限
我国现行反垄断法律规范主要基于传统产业的市场竞争模式,在平台经济领域的适用性受限,如界定相关市场、认定市场支配地位及规制滥用行为方面,存在诸多困难;反垄断执法机构在面对平台企业复杂的竞争行为时缺乏精准的法律依据,出现执法滞后、监管碎片化等问题导致反垄断法在平台治理过程中作用受限。
平台发展涉足多种法律领域,需结合数据治理、消费者保护、平台责任、互联互通等多方面法律规范,构建综合性的平台开放体系。
1.反垄断法律规范的局限。
(1)相关市场界定困难。这是反垄断法的一个重点难题。平台经济的特征决定了其市场竞争方式与传统行业存在显著差异,尤其是在多边市场中,平台通过连接供需双方创造网络效应,市场边界往往模糊不清。例如,电商平台不仅涉及商品销售,还涉及支付、物流、广告等多个服务领域。零价竞争、数据驱动效应等模糊了市场边界, 传统的市场界定标准已不适用于平台生态内的多层次、跨领域竞争。我国反垄断法律无法明确平台之间的竞争行为与平台内外部市场的互动方式,难以更精确地界定相关市场。
(2)市场支配地位认定标准滞后。传统的反垄断法将市场份额作为认定市场支配地位的关键指标,但这一标准对于平台经济中的企业尤其是对多边平台而言,适用性较差。平台采取控制用户流量、提供多样化服务、获取海量数据等手段来获得市场主导地位,用户点击率、活跃用户数等市场份额指标复杂且冲突。 许多平台通过跨行业布局增强其在多个领域的影响力,形成“平台化市场”的支配地位(例如亚马逊公司)。 我国反垄断法在认定平台企业是否占据市场支配地位时,仍未充分考虑这些新兴的商业模式和竞争手段,忽视平台经济的动态竞争、数据控制力等要素,从而对“市场支配地位”的评估难以准确,难以有效地发挥监管功能。
(3)事后监管工具效率低。基于反垄断法的作用机制,我国反垄断法的事后监管工具效率较低,执法速度缓慢。平台的商业模式及其竞争行为极为复杂且变化迅速,传统的反垄断执法模式难以快速响应。市场变化常常在法律实施之前就已对市场产生了深远的影响。
(4)消费者福利标准不明确。平台往往以免费或低价的方式吸引大量用户,这种“零价模式”导致消费者无法准确衡量自身福利损失与平台垄断行为带来的社会成本。一些平台挖掘数据、个性化推荐形成“信息泡沫”,限制消费者的选择空间,表面上平台提供了个性化服务,实际上可能侵害了消费者的长期福利。我国反垄断法并未建立数据质量、隐私保护等非价格维度的评估标准,事后惩罚的传统救济模式也忽视了消费者非货币利益损失。
(5)数据与算法垄断规制缺失。当前的反垄断法对数据垄断和算法操控的规制明显缺失,平台在获取并使用了大量用户数据之后,建立竞争壁垒阻碍其他企业的进入和发展。现行法未明确数据控制、算法共谋等新型垄断行为的违法性认定规则,导致执法缺乏依据。
2.反垄断执法的困难。
反垄断执法较难解决结构性问题,致使平台经济无序发展。执法效率低和案件处理周期长是目前反垄断执法中的主要问题之一。由于反垄断案件复杂且涉及多方利益,处理效率低,平均处理时间为14个月。 处理滞后的客观原因在于我国反垄断执法机构的现有人员在处理复杂的数字平台经济案件时缺乏足够的技术支持和行业经验,对于一些新兴的平台产生的经济问题、数据问题、算法问题,执法机关往往无法迅速做出反应。现有的反垄断执法主要侧重事后监管,事前预防不足, 事后追责并不能有效防止不公平竞争的发生。
我国反垄断执法过度依赖行政处罚, 忽视合规激励的作用;虽然行政处罚能够对企业形成一定威慑力,但无法从根本上促使平台企业自觉遵守公平竞争规则。执法标准模糊、缺乏统一量化标准、职能交叉和监管协调不足,导致执法难度加大。同时,反垄断执法机构与行业监管由多部门参与,权责不清,监管重叠或真空 形成碎片化和重复执法,影响了反垄断执法的效果。
(三)行业监管路径的缺陷
平台经济行业监管的缺陷主要表现是:(1)监管碎片化,平台难以在统一的框架之下受到有效监管;(2)各部门依据不同的法律规范,监管漏洞较多;(3)监管动态性缺失,政策更新滞后,无法有效应对新的商业模式与技术应用所带来的挑战。过度干预市场活动会限制平台创新发展空间,与公平竞争之间的平衡不易把握。
1.监管碎片化问题突出。
行业监管碎片化对平台经济发展形成明显制约。不同监管部门各自职责不清晰且交叉重叠,在监管政策执行上标准不统一,且协调不足。针对平台经济的不同领域,不同部门缺乏全局视野和系统化治理框架,实施中缺乏有效应对平台所具有的跨行业、跨领域的经营模式。
政策的不协调性,不但让平台难以明晰合规的边界,也致使平台在实施相关合规措施时存在较大的不确定性,进而影响到其市场行为的合法性与可持续性。监管部门功能的互相割裂,或形成治理盲区, 或造成监管的过度重叠和重复干预,进一步加剧了市场的不确定性,企业对合规风险的判断和应对更为艰难。
2.监管动态性缺失。
在市场环境和技术创新动态变化背景之下,传统行业监管的滞后性表现在两个方面:(1)现有的监管制度难以迅速做出反应并进行调整,以应对平台业务模式的变化; (2)平台经济具有跨界特征,平台企业不断拓展业务领域,并推出了多个新商业模式,由此对现行监管法规提出了更高的要求。
监管机构反应滞后,导致平台企业运作监管出现空白,监管体系的动态适应性严重不足。例如“余额宝”冲击带来了银行存款严重流出问题。目前许多地方的金融监管法规仍然以传统金融业务为基础,无法有效应对互联网金融平台所带来的新型风险。
跨行业监管协调不力。平台经济具备鲜明的跨界特点,单一行业监管局限性较大。电子商务平台不仅涉及商品交易,还涵盖广告发布、数据处理、金融支付等多种业务,要求监管体系具有跨行业、跨部门协调的能力,然而现有的监管部门缺乏这一协调机制,无法应对平台企业复杂多变的业务模式,监管效果大打折扣。
面对平台企业层出不穷的商业模式创新,监管体系要有更强的灵活性与前瞻性,应对迅速变化的市场环境和技术发展,以确保监管效果的持续有效。
3.过度干预市场活动。
监管措施如果过于严苛(如审批程序繁琐、监管标准僵化),会抑制平台企业的创新能力,阻碍市场活力的释放。
行业监管如过度干预,缺乏合理的弹性,容易使平台企业在面临合规压力时调整经营策略,放弃某些创新业务。 在适应监管要求的过程中,平台企业需要投入大量资源进行制度调整,抬高合规成本。 监管过度将使行业壁垒加剧,新进入者难以进入市场,特别是采用过于严格的许可制度或高门槛要求时,大型平台企业有能力可以适应监管,而新兴企业或中小平台则可能难以满足监管要求而被排除在市场之外,造成新的行业壁垒,不单会削弱了市场的竞争性,也有可能对平台经济的发展进程形成阻碍。
在部分平台经济领域,监管措施常常呈现出一种倾向,对市场活动实施直接控制,例如限制平台的定价机制,设定特定的交易规则之类。这种干预方式将对市场形成的均衡造成破坏,甚至导致资源错配。行业监管的过度干预也将使企业难以依据市场需求灵活地调整经营模式,削弱了对市场变化的响应能力。
四、平台开放的路径选择
平台开放需实施反垄断措施与行业监管措施相融合的新型监管路径。强化“政府主导+多方参与”的协同治理局面,践行依法治理与行业自治新模式,加速落实新型监管路径。
(一)平台开放的指导原则
公平性、透明性、灵活性与适应性原则,是确保平台得以健康发展的指导原则。公平性原则强调各方利益的平等性,特别要保障消费者和中小商家获得公平的待遇;透明性原则要求平台规则(信息披露、服务条款以及运营机制等)的公开清晰,增强各方的信任感;灵活性与适应性原则是对规则的动态调整能力予以关注,应对快速发展的市场环境以及技术革新。
1.公平性原则。
公平性原则作用至关重要。要确保参与者各方利益的公平性,保证没有任何一方因平台规则的设计而遭到不公平的待遇,防止不正当竞争或损害消费者权益,避免影响到平台的信誉与发展。
对于消费者来讲,平台在定价和服务方面,应当遵循公平原则,以此避免由于平台与商家之间的不当协议,导致某一方凭借平台的控制权,获取不正当的利益,损害消费者的选择权以及市场竞争力。
公平性原则还体现在信息的对称以及透明性方面。交易及使用服务的过程中,平台要让所有参与者能够获取充分的信息,保障交易的正常进行。此外,平台应当维护公开公平的评估机制以及商家评价系统,防止出现恶意评分或者假评论的现象,从而保障消费者能够做出更为理性的购买决策。
要实现实质正义,不能停留于形式的公平。公平性原则需借由权利义务的差异化设计。我国《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》,对超大型平台与中小平台责任予以区分,要求头部企业承担更高义务,以此来平衡其市场影响力,同时也应准许中小平台凭借技术手段突破大平台的封锁,这是通过对权利进行倾斜配置,以矫正结构性的不公平。平台需防止采用不公平的排他性条款以及垄断性策略。平台应当凭借合理的市场监管机制和评估、反垄断措施,来保证所有参与者的竞争机会平等,进而推动创新并优化资源配置。
平台在其开放的过程中,应从多方面进行设计与执行,以此达成公平性原则。信息对称于平台规则是极为重要的,要使所有参与者能够明晰并同意平台规则;平台有必要施行有效的监管举措,用以保证规则能够公平地得到执行,对违规行为实施有效的制裁;另外,平台理应构建合理的投诉和纠纷解决机制,确保在参与者的权益遭到侵害时,可以及时获得公正的解决办法。
只有依凭公平性原则的指引,平台方可达成真正意义上的开放,为各方缔造可持续的价值。
2.透明性原则。
平台的开放意味着需将对外部参与者的信息、规则及行为进行公开与共享。在这一过程中,平台在决策、规则、运营等各方面需保持极高的透明度。透明性原则的核心是要保证平台内部的管理、规则制定过程、参与者行为及其后果,以此避免因暗箱操作和信息不对称而产生的潜在风险。实际上,透明性原则乃是消除开放监管模糊性、保障规则可预期性的关键所在,要在数据共享、规则制定及执行层面达成全程公开且可监督的状态。
通过透明性原则,对于数据使用范围与目的可予以明确界定,从而增强用户和商家的信任度。平台开放,意味着会有更多的外部参与者加入,倘若平台不对其规则、数据及决策过程进行透明化展示,便会使得外部用户和商家对平台的公平性产生疑虑,对其参与意愿和积极性造成影响。
通过实现透明性,进而有助于落实平台规则的公平性。就平台针对商家的审核标准、佣金比例、数据收集及使用等方面的规定而言,若其不透明将使规则执行出现偏差,造成平台与商家之间的不公平竞争。规则的透明化有助于各方在知情的基础之上做决策,减少无效竞争和不正当行为。平台应保证所有规则都能够明确且及时地向用户和商家公开,特别是在信息披露方面,需要做到及时且充分地向参与者阐明其权益、责任以及可能存在的风险,以此避免一方由于信息缺乏而做出不利的选择。
就实际操作而言,平台制定规则时需切实保证规则内容清晰且明确,将决策过程以及所涉及的利益关联予以公开,使标准制定过程能够实现广泛参与及程序公开。需建立起“明确的法律指引”,以防政策执行由于规范模糊而引发争议。这涵盖了平台内交易规则、用户隐私政策、数据使用规范、内容审核机制等方面,需向公众解释并发布相应的条款与指南。平台也应当定期公布平台的运营数据、发展状况以及规则的调整情况, 清晰地告知用户数据的具体用途以及其安全性,确保所有操作均符合法律要求,避免出现数据滥用的情况。
平台不但在内部要有透明度,也需要同监管机构、第三方审计机构展开合作,共享数据接口审查记录,以此避免“暗箱操作”,进而保证其运营过程契合社会公认的标准及法律法规。
透明性原则是平台构建良性生态系统、促进公平竞争的重要保障。唯此方能赢得参与者的信任,并为监管部门提供有效的监管依据,确保平台能够在良性秩序下运行。
3.灵活性与适应性原则。
平台要能够有效迅速地应对不断变化的市场环境与技术进步,灵活性与适应性的核心是规则的可调整性与及时响应能力。平台经济的动态竞争特性要求互联互通规则具备弹性,避免“一刀切”监管扼杀创新活力,技术更新与市场需求的快速变化,要求平台做出相应调整,灵活性是应对外部挑战的能力表现。规则应当拥有依据实际情况予以修改和优化的余地。规则过于僵化难以适应新的挑战和机遇,限制平台的发展。规则应施行动态更新的机制,互操作技术的要求需要和技术架构同步演进,以此保证平台能够从容地应对充满不确定性的外部环境。
灵活性与适应性原则的实施,无法脱离法律框架的支持。现有的法律体系应当有一定的弹性,面对新兴技术以及不断变化的市场,相关法规应能够及时调整。反垄断法及数据保护法等现行法律在平台开放过程中,常常会遭遇诸多前所未有的挑战。法律需要将平台经济的特殊性予以考虑,以防过于僵化的规定对平台的创新能力与发展潜力形成限制。
灵活性与适应性原则,和平台在竞争激烈、环境复杂的市场中能否保持活力息息相关。只有凭借科学合理的规则设计、完善的反馈机制以及法律保障,平台方可在变化多端的市场环境中不断创新并实现发展。
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