内容提要：在当前的经济新常态下，经济转型与经济创新是我国经济发展的核心问题。经济转型与经济创新对经济法理论与实践提出了更高的新要求。面对经济转型和经济创新中新情况与新问题的挑战，经济法必须在理论与实践层面进行有效回应。通过对经济法相关理论的分析和现实生活中具体实例的验证，经济法“刚柔并济”的属性及差异性适用理论较好地回应了上述挑战。
关键词：经济新常态 经济转型 经济创新 经济法 刚柔并济
党的十八届四中全会指出，“必须更好发挥法治的引领和规范作用”，“发挥立法的引领和推动作用”。经济法作为我国社会主义市场经济法律体系的重要组成部分，应当始终以引领和促进经济的协调发展为其重要目标。面对当前经济新常态下的经济转型与经济创新及其所带来的各种新问题和新挑战，经济法也必须进行理论与制度的创新，以有效回应经济转型与经济创新过程中所产生的各种经济法律问题，引领和规范我国经济转型与经济创新的顺利推进。
经济新常态、经济转型与经济创新
经济新常态及其特征
2014年5月，国家主席习近平在河南考察时首次提出我国经济进入新常态，“经济新常态”一词开始进入人们的视野。同年11月9日，习近平在2014年亚太经合组织工商领导人峰会上，发表了题为《谋求持久发展共筑亚太梦想》的主旨演讲，进一步对“经济新常态”的基本特征进行了较为详细的论述。习近平指出，“中国经济呈现出新常态，有几个主要特点。一是从高速增长转为中高速增长。二是经济结构不断优化升级，第三产业、消费需求逐步成为主体，城乡区域差距逐步缩小，居民收入占比上升，发展成果惠及更广大民众。三是从要素驱动、投资驱动转向创新驱动。”[1] “经济新常态”一词提出之后，在学界引起了广泛的影响，学者们开始进一步深入研究经济新常态下的中国经济问题。虽然学者们对“经济新常态”的具体理解存在一定的差异，但大都认可经济新常态下经济转型和经济创新的必要性和重要性；大都认可通过对经济结构方面的调整和对经济创新的强调，我国完全能够走出一条新的具有中国特色的经济发展之路；大都认可政府对于经济的宏观调控和适当干预。学界的这些共识，是本文讨论的基本逻辑起点。
双重“经济转型”
在我国，经济转型除了传统意义上的从农业社会向工业社会的转型之外，还包括从计划经济体制向市场经济体制的转型，是一种双重的“经济转型”。这种“双重转型”的难度无疑是更大的。经济转型是关系到我国发展全局的战略抉择，其中结构的调整具有十分重要的意义。经济转型的关键是解决发展中的产业结构矛盾、需求结构矛盾、地区结构矛盾、城乡结构矛盾、收入分配结构矛盾等深层次矛盾；经济转型的核心是推进经济结构战略性调整；经济转型的必要条件是相机抉择搞好宏观调控；经济转型的根本途径是全面推进改革开放。[2]其中，技术与制度创新是核心问题。
在早期的经济创新理论中，熊彼特将创新解释为建立一种新的生产函数，主要表现为生产要素的重新组合、新的企业组织形式以及新的商品和市场的开拓等方面。这种解释主要侧重于技术创新，其研究的范围主要涉及经济增长理论、产业理论以及企业组织行为理论等方面。
随着人们对经济创新认识的逐步深入，制度方面的创新日益成为经济创新研究的重要领域。以道格拉斯·诺斯为代表的制度经济学派，从制度变迁和组织创新的角度，对经济创新进行了研究。制度经济学派注重从制度因素与企业技术创新和经济效益之间的关系来分析，强调宏观层面的制度创新是经济创新的内在本质，这是对传统经济创新理论的一种深化。
经济新常态下的经济转型与经济创新
无论是在国内还是国外，经济转型与经济创新都不是绝对意义上的新问题。但是，在我国经济发展新常态下，经济转型与经济创新却比以往任何时候都具有更加特殊的意义。在经济新常态阶段，经济增长速度下降，这使得超高速经济增长中被掩盖的问题与矛盾凸显出来。要有效解决这些问题和矛盾，适应和引领经济新常态，就必须高度重视经济转型和经济创新。经济转型与经济创新是我国经济新常态下具有高度关联性的两个重要问题，是开创我国未来经济发展广阔路径的核心关键点。
经济转型与经济创新对经济法的新挑战
在经济新常态下，经济转型与经济创新是紧密相连、同步推进的。作为与我国经济发展紧密相连的部门法，经济法必须对经济新常态下的经济转型与经济创新做出有效的回应。
经济转型与经济创新的双重推进，对我国经济法的理论和制度提出了全方位的新要求和新挑战。[3] 这些新要求和新挑战既有理念方面的，也有具体制度方面的；既有宏观方面的，也有微观方面的；既有中央全局层面的，也有地方局部领域的。
对经济法理论方面的挑战
经济新常态下的经济转型与经济创新对经济法的挑战，首先体现在其对经济法理论的挑战。[4]这一挑战体现在经济转型与经济创新对于经济法实务领域中的每一项具体新需求上。总体看这些挑战可以概括为以下三个方面。 一、对经济法的价值和理念方面的挑战。经济法的基本价值和理念大致可以概括为对效率、公平和秩序的追求，[5]这些基本价值之间的具体平衡事实上存在着较大的弹性空间。在经济新常态下，经济转型需要重新调整这些不同价值追求之间的相互关系。例如，在经济转型的特殊时期，如何有效平衡公平和效率的关系？在经济创新过程中，如何把握效率和秩序之间的关系尺度？在经济转型和经济创新中，经济法引领与规范功能的界限又在何处？这些新问题，都需要经济法在理论方面予以明确的回应。
三、对经济法理论阐释力方面的挑战。经济新常态下的经济转型与经济创新使得这个问题更加迫切和必要。经济转型和经济创新意味着新的经济法实践将陆续出现，如果经济法理论不能对其进行有效阐释，经济法理论研究的价值和意义就凸显不出来。
以上的挑战，每一项都具有颠覆和淘汰现有经济法理论的爆发力。在当前经济法理论研究依然较为薄弱的情况下，如何有针对性地开展经济法基础理论的研究和创新，是整个经济法学界需要认真思考的重大课题。
对经济法固有法律属性方面的挑战
新常态下经济转型与经济创新对经济法的各种挑战，在其根源上都可以归结为对经济法的固有属性的挑战。在现实生活中，这些深层次的挑战大致表现为以下几个方面。
首先，对经济法律制度刚性的挑战。经济转型与经济创新意味着对现有经济制度的一种突破，在此过程中社会更需要经济法乃至整个法律制度的“柔性”，而不是“刚性”，这一点已经由我国三十多年改革开放的实践活动所证明。[6]但就其基本属性来看，“刚性”依然是经济法乃至整个法律制度的基本属性，经济转型和经济创新的推进必然对经济法的“刚性”属性带来更多挑战。 其次，对经济法律制度滞后的挑战。法律制度的滞后性也是影响当前经济转型和经济创新顺利推进的重要制度性因素。[7]虽然立法者可以通过加强立法的前瞻性来尽量克服法律制度滞后性的负面影响，但由于立法者预测的有限性，这种“前瞻性”不可能完全满足经济转型与经济创新的实践需要。尤其是在经济创新中，很多“创新”难以预知，立法者更难做到立法的“前瞻性”。
对经济法具体法律制度方面的挑战
经济转型与经济创新对于经济法具体制度的挑战是全方位、多领域的，贯穿经济法法律制度的全部内容。就其主要方面和关键领域来看，其对经济法律制度的挑战在以下几个方面和领域更为突出，有必要专门提出。
其一，互联网经济对经济法律制度的挑战。互联网经济是当前经济创新的重要形式，也是实现我国经济顺利转型的重要推手，具有广泛的适用空间。作为一种重要的经济创新，互联网经济不仅体现在互联网技术在整个经济的运用，还体现在互联网思维对经济制度和经济管理的冲击与革新。
其二，农村经济改革对经济法律制度的挑战。我国现有的农村集体产权制度在农村经济社会及城乡关系大变动的时期正面临调整，如何从经济法的角度引领和规范我国农村经济改革，是我国农村经济实践对经济法提出的重大挑战。
其三，国有企业改革对经济法律制度的挑战。国企改革是一个逐步深化的过程，在经济新常态下面临更加复杂的问题。要实现经济转型与经济创新，就需要对国企改革中的深层次问题进行突破，这对我国的经济法法律制度提出了新的挑战。
其四，自贸区建设对经济法律制度的挑战。在经济全球化的背景下，加强自贸区建设不仅是实现我国经济顺利转型的重要环节，同时也是一种重要的经济创新。这种经济创新不仅体现在国际贸易领域，同时还体现在财税、金融等多个领域。自贸区的建设是我国当前经济生活中的一个重大事件，相关的经济法法律制度如何配套建设，是经济法在法律制度方面所面临的又一个重大挑战。
刚柔并济：经济转型与经济创新的经济法回应
经济法的发展历史表明，经济法是具有高度柔韧性和适应性的法律部门，经济制度方面的每一次挑战都为经济法的进一步发展提供了难得的历史契机。[8]面对当前经济转型与经济创新带来的各种挑战和机遇，经济法应对的有效方略，就是进一步强化经济法的“刚柔并济”。
经济法的“刚”与“柔”
经济法的“刚”根源于其“公共”的基本属性，它不属于私法范畴，“私法自治”原则并不适用于经济法领域。也就是说，经济法的这种“刚”，是基于其行使经济调制权力的、具有非私法性性质的“公共属性”。经济法的“柔”根源于其“经济性”。相较于法律而言，经济具有更强的灵活性，更能及时对社会现实做出调整。随着市场机制的逐步完善，经济的 “柔”性将会进一步得到体现。经济性是经济法的基本属性之一，也是经济法区别于其他法律部门的重要标志，它要求经济法必然要有一定的“柔”性。唯有如此，才能更好地适应经济制度和实践的迅速变化，引领和规范经济的发展变化。
需要注意的是，经济法的“刚”与“柔”不是截然分开的，而是相辅相成、辩证统一、浑然一体的。如前所述，经济法的“刚”性源于其公法的基本属性，但在当前简政放权、提倡建立“服务型”政府、充分进行行政管理体制改革的背景下，“简”、“放”、“服务”这些词语实际上已经包含了“柔”的一面或者说“柔”的因素。同理，经济法的“柔”虽然根源于其经济性，但经济运行具有其内在的“刚”性规律，在对其进行经济调制的时候，同样也不可以一味地“柔”。从这种意义上讲，经济法的“刚”与“柔”是一个硬币的两个方面，二者统一与经济法 “刚柔并济”的具体实践之中。
经济法“刚柔并济”的差异性适用
经济法“刚柔并济”的差异性适用，是指其适用领域的差异化。在不同的领域，经济法“刚柔并济”的适用应当具有差异化的特质。现实生活的情况千变万化，因此在经济法的“刚柔并济”适用方面应当有“差异化”的明确意识。唯有如此，才是真正掌握了经济法“刚柔并济”的真正内涵，才能对经济转型与经济创新中产生的各种新问题进行有效的应对。
例如，在财政税收领域适用经济法时，应当偏重于“刚”的一面，因为财政税收具有较强的公共属性。而在金融领域，适用经济法时应当偏重于“柔”的一面，因为金融的公共属性不及财税，且具有较强的创新性。在市场规制领域，对食品安全、生产安全等方面的市场监管应当更多地体现出“刚”的一面；而对于其他一般商品的监管则应当更多地体现出“柔”的一面。对于大企业的规制，应当较多地体现出“刚”的一面；对于小企业的市场规制，则应当体现出“柔”的一面。对于影响到国计民生企业的监管，应当较多地体现出“刚”的一面；对于一般性企业的监管，则可以较多地体现出“柔”的一面。
无论是经济转型还是经济创新，其对经济法的根本需求是克服法律刚性和滞后性引发的负面影响，经济法“刚柔并济”的差异化适用能够满足这一根本需求，它是对经济新常态下经济转型与经济创新的最好回应。
经济法“刚柔并济”差异化适用的实例分析
深圳前海经济创新与法治建设的成功经验。笔者于2015年7月29日就经济创新中的法律问题对深圳前海经济创新模式进行了实地调研。在调研中发现，在进行经济创新的过程中，前海管理局的成功经验就较好地体现了经济法“刚柔并济”差异性适用原理的实用性。前海片区在政策创新方面涵盖了金融、财税、法律、人才、教育、医疗、电信等多个领域，不仅在经济创新领域大力推动金融创新、行政管理改革与机构创新、土地管理制度改革创新等方面的工作，还特别突出法治方面的创新。从形式上来看，前海片区的法治创新主要包括，建立了多元化、国际化的纠纷仲裁和调解机制，进一步加强了深港两地法治的融合与交流等。就其实质与核心内容来看，这些法治创新加强了财税、金融等方面法律适用的灵活性，与经济法“刚柔并济”的差异性适用原则是高度契合的。
构建经济法“刚柔并济”的长效机制
经济新常态下经济转型与经济创新所带来的各种挑战，客观上需要我们构建经济法“刚柔并济”的长效机制。总体来看，构建这种长效机制，需要从以下几个方面进行把握。
一是要构建经济法的“刚柔并济”理论体系，它是构建经济法“刚柔并济”长效机制的理论基础。经济法的“刚柔并济”理论体系来源于经济法的具体实践，是为了有效应对经济新常态下的经济转型与经济创新中的问题而进行的理论总结。这一理论具有经济哲学和法哲学的双重蕴意，涵盖领域广泛，需要进一步深入研究并予以完善。
二是要构建经济法立法层面的“刚柔并济”机制。如前所述，当前经济转型和经济创新对经济法律制度的根本挑战，就在于经济法的滞后性以及过于“刚”性的问题。构建经济法“刚柔并济”的长效机制，应当从立法层面把握好“刚柔并济”的原理，在立法中加强经济法“刚柔并济”的差异性适用，为实现经济法执法与经济法司法层面的“刚柔并济”提供立法基础。
三是要构建经济法执法层面的“刚柔并济”机制。法律的生命在于实践，执法层面构建相应的“刚柔并济”机制，对于真正实现经济法的“刚柔并济”具有十分重要的意义。事实上，从其基本含义上来看，经济法的“刚柔并济”就是对执法提出的基本要求，是从规范政府与市场之间关系的角度来强调执法过程中的刚柔平衡。[9]从这种意义上来看，经济法执法层面的“刚柔并济”机制，是构建整个经济法“刚柔并济”长效机制的核心内容。 四是要构建经济法司法层面的“刚柔并济”机制。司法是实现公平正义的有效手段，能够在一定程度上弥补执法环节所产生的疏漏和问题。尤其是在当前经济法司法环节缺位的现实状况下，构建经济法司法层面的“刚柔并济”机制，对于整个经济法“刚柔并济”机制的构建更是具有特殊的意义。
（编辑 王生升）
[1] 习近平：《谋求持久发展 共筑亚太梦想——在亚太经合组织工商领导人峰会开幕式上的演讲》，《人民日报海外版》2014年11月10日，第07版。
[2] 参见王敏：《中国经济转型战略研究》，中国言实出版社2013年版，序言部分第3-14页。
[3]张守文：《“改革决定”与经济法共识》，载《法学评论》2014年第2期，第13-24页。
[4]张守文：《“深改”背景下的经济法理论深化》，载《经济法研究》（第15卷），北京大学出版社2015年版，第30-35页。
[5]史际春、邓峰：《经济法的价值和基本原则刍论》，载《法商研究》1998年第5期，第9-14页；徐孟洲：《经济法的理念和价值范畴探讨》，载《社会科学》2011年第1期；单飞跃：《经济法的法价值范畴研究》，载《现代法学》2000年第1期，第24-28页。
[6]郝铁川：《论良性违宪》，载《法学研究》1996年第4期，第89-91页；童之伟：《“良性违宪”不宜肯定——对郝铁川同志有关主张的不同看法》，载《法学研究》1996年第6期，第19-22页；韩大元：《社会变革与宪法的社会适应性——评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论》，载《法学》1997年第5期，第19-20、14页。
[7]吴志攀：《互联网+的兴起与法律的滞后性》，载《国家行政学院学报》2015年第3期，第39-43页。
[8]张守文：《后危机时代经济法理论的拓掘》，载《重庆大学学报（社会科学版）》2011年第3期，第96-101页；张守文：《危机应对与财税法的发展》，载《法学杂志》2011年第3期。
[9]张守文：《政府与市场关系的法律调整》，载《中国法学》2014年第5期，第60-74页。
