经济导刊
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一个涉及保护民营企业发展的重要问题

赵小鲁 来源: 2020.11.04 13:26:22

 

民营经济成为中国经济发展的一支重要力量

 

本人在多年担任中国社会科学院所属中国民营经济研究中心首席法律顾问工作中,对全国的民营经济有了深入的了解。在我国国民经济的投资比例中,现在民营经济占到了41%以上,外资占到20%左右,国有经济占到39%左右;民营经济对全国GDP直接贡献在62%以上;民营企业数量占到全国企业的97%以上;吸纳科研人才70%以上;吸纳全国就业人口80%以上。我国作为制造业大国,民营经济在制造业的投资高达80%以上。民营经济已成为中国特色社会主义市场经济中发展起来的一支重要力量。

在全球新冠肺炎疫情肆虐、经济发展受到严重影响下,国家应对经济下行的严峻局面时,如何增强民营企业家投资信心,保障民营企业正常经营秩序,发挥民营企业的积极作用,已是社会主义建设大局中非常重要的问题。

 

发挥民营经济积极作用的十项建议

 

第一项建议:为保证国家政策和两高司法政策精神精准传导到每一个案件,最高法院应当对存量司法解释进行大幅度补充修改。

一、我国法律是成文法。成文法具有稳定性的优势,同时在国家深化司法改革过程中,各种经济关系、法律关系,包括法学理论均在变化中,法律必须随之变化修改。但法律的修改具有滞后性,需要有国家政策对法律适用加以指导,在党和国家的政策精神与法官直接审判案件之间,需要有司法解释和案例指导作为审判指导的过渡依据。

二、司法解释,包括最高审判机关和最高检察机关对审判工作和检察工作做出的具有直接指导作用和约束力的解释,是法院和检察院进行审判和检察工作的直接依据。由此,在法律修改之前,依据现行政策,在法律精神的范围内,可以使审判工作、检察工作适应社会生活和经济建设发展的需要。

三、司法解释重点。一是围绕审判工作要充分保护民营经济发展为修改司法解释的指导思想;二是在成文法没有修改之前,加大对存量司法解释的修改工作,包括大量指导案例的编纂指导作用;三是司法解释的修改,应聚焦当前民营经济发展存在的具有普遍性的问题;四是由于民营企业在发展中遇到的问题非常复杂,我们在此文中仅涉及企业犯有涉税非暴力经济犯罪,企业实际控制人承担法律责任的若干具体问题。

 

第二项建议:各级审判机关主要负责人要提高政治站位,增强大局意识。

一、一个案件能否正确判决,涉及非常复杂的因素,大体可以分为两类。一是业务素质的因素。将国家保护民营经济的政策精神、两高司法解释和指导意见,真正精准传导到每一个案件,对每一个承办法官的业务素质和理论水平均是严峻考验,需要部门领导的关注和指导,使一些疑难案件得以正确处理。二是案外因素的影响。一个案件,在明显证据不足、法理不清、政策导向不明的情况下,历经公安机关的侦查阶段、检察机关的检察阶段、审判机关的审判阶段,中间掺杂了太多的案外因素,日积月累,形成巨大的负面因素阻力,不是承办法官个人能够抵御消解的,这对一级审判机关首长的政治素养、大局意识和担当精神的考验,一把手是关键。

二、最高法院的司法解释和指导意见精神,能否精准传导到各个案件,各级审判机关的主要负责人责任重大。对民营企业犯有非暴力经济犯罪,民营企业家如何承担法律责任,直接涉及到一个企业的生死存亡,涉及上下游供应链的正常运行,涉及大量员工的就业问题。因此,要从有利于提振、树立民营企业家的投资信心,促进民营经济发展这一政治大局,来衡量审判机关的审判指导思想。

三、要有保护民营经济的担当精神。党和国家近年多次提出保护民营经济,改善民营企业营商环境,首先是如何保护民营企业家的合法经营权利,树立民营企业家的投资信心。在这一方面,社会舆论的不同认识、司法审判的传统思维定势、法学理论研究的滞后,都为运用法律保护民营经济发展造成困难。各级审判机关主要负责人应当直面和解决审判实践中的实际问题。

 

 第三项建议;为保护民营经济所做的司法解释修改工作,要针对民营经济发展所遇到的具体问题

民营企业受到损害的案件中,突出显示了几个特点。一是民营企业家响应当地政府号召,投资建厂;二是民营企业家冒着经营亏损,艰难创业,取得成功;三是民营企业在经营中陷入当地复杂的政商关系和不正当竞争之中;四是民营企业家被长期羁押或判刑,企业破产,员工失业,经济受到严重损失。

民营企业家既是民营企业的投资人,也基本是企业的实际控制人和生产经营的核心管理人员。对涉嫌非暴力经济犯罪的民营企业家,过度使用羁押、逮捕措施,直接后果就是,由于民营企业家长期被羁押,企业最终被拖黄、破产。企业中的大量员工面临失业。一个企业的上下游供应链也因此中断,导致更多的企业生产经营受到严重影响。处理一个民营企业家的问题,绝不是个人的问题,而是企业能否保持正常的生产经营秩序。要考虑到民营企业是吸纳社会就业人员的主要劳动力蓄水池。所以,目前处理虚开增值税发票罪这一类非暴力经济犯罪案件中,两高文件都不断释放出越来越宽松的司法解释精神。最高法院周强院长在两会后强调,要对不利于保护民营经济发展的司法解释坚决修改。最高法院部分法官提出重要意见,虚开增值税发票罪中因抵扣造成的损失,只要企业在生效判决之前予以填补,就不再计入经济犯罪的数额之中。这已经是非常强烈的“宽松处理”的刑事政策信息。

但是在司法实践中,党和国家的政策、两高司法解释和指导意见如何精准传导,落实到每一个具体案件,仍然具有很大距离。在我们处理的一些案件中,对民营企业家长期羁押,在定罪量刑方面依然采取过于粗糙和过于严厉的措施。致使有的企业受到不当处罚,对当地民营经济产生严重的负面影响。

 

第四项建议:及时题述案件的相关司法解释作出重大修改。

我们讲公平正义,讲依法治国,首先要摆正政策和法律的关系。公平正义在不同的社会发展阶段,有不同的表现形式。要坚持“政治效果、社会效果、法律效果”三个统一,小道理要服从大道理。在我们承办多个民营企业和民营企业家被追究法律责任的案例中,多有对民营企业家处置不够公正,不考虑民营企业正常经营秩序,多有涉及当地政府的职责、背后的权钱交易以及不正当市场竞争等复杂问题。

我国法律的制定,要经过制定政策阶段、案例指导阶段、司法解释阶段,最终落实到制定法律阶段。作为成文法国家,法律制定既有稳定性和规范性,又有滞后性。最高法院的指导性案例和司法解释,就成为政策传导落地的重要环节。

由此我们需要结合具体案例,对民营企业家案件类型中的一系列具体问题进行研究并对司法解释作出重大修改完善,使之发挥保护和促进民营经济发展的重要作用。

 

第五项建议:对民营企业实行特殊保护问题。

民营企业家个人和企业的关系,具有主体混同、人格混同、财产混同、行为混同等一系列不可分割的特点我们在立法中过去倾向对企业犯罪轻罚,对企业法定代表人和企业实际控制人重判。理论基础是,企业法人实际不具有独立人格,所以,法律责任落实在企业实际控制人身上。企业犯有非暴力经济犯罪时,对企业实际控制人过度羁押,忽略法律责任构成要件的精准分析,随意宽泛使用刑事推定,过度宽泛适用优势证据、盖然性认定,结果造成对企业实际控制人粗线条判决,并且重判。这一结果,就使企业投资人不敢投资,不安心经营,对企业经营没有长期打算,严重影响了民营经济的发展。

笔者在诉讼第一线接触了大量民营企业家被长期羁押和被重判的案例。我们的立法,在涉及企业非暴力经济犯罪时,对企业轻罚,对企业实际控制人重判,这是否符合立法发展的大趋势?我们的“无罪推定”和“疑罪从无”等司法原则,在对企业家判刑方面极难落实,刑法理论中的刑事推定原则、优势证据原则、盖然性认定原则,取代了“罪刑法定”原则,取代了对犯罪责任构成的精准分析,为粗线条判决开了方便之门。

我认为,应该对民营企业实行特殊保护政策。特殊保护不是法外施恩,而是和法律面前人人平等完全一致的,任何人不能享有超越法律规定之上的特权。对民营企业特殊保护,是指要在立法上制定符合民营企业发展的相关法律,二者绝不相悖。没有政策就没有法律,没有特殊性就没有政策。所以,对民营企业实行特殊保护政策,是指为保护民营经济发展,对民营企业和民营企业家具体问题的精准保护,而不是无限制扩大特殊保护范围。

当前,首先是对犯有涉税非暴力经济犯罪的民营企业,采取“重罚、轻判”原则。所谓重罚,就是对企业非暴力经济犯罪给国家造成经济损失,一定要全部填补并接受相应惩罚,包括滞纳金和罚金,使这一类经济犯罪无利可图,得不偿失,失去犯罪获取不当利益的内在动力。所谓轻判,就是对经济犯罪企业的实际控制人,采取刑事责任轻判原则。当企业填补了全部经济损失之后,对企业实际负责人作为直接法律责任的承担者,应当采取轻判的原则;对企业实际控制人尽早变更强制措施,脱离羁押状态,并且获得较轻甚至最轻刑罚,使其能够回到生产岗位指挥企业生产。

刑法修正案对偷税罪做了重大修改,不仅罪名改成逃税罪,而且只要行为人交纳了所逃税款和滞纳金,以及税务机关作出处罚决定的罚金,则可以不再作为刑事案件立案处理。这个规定在社会各界反响不一,但成为当前刑事政策改革的一个方向性问题。而同样是虚开增值税发票罪,处罚明显比逃税罪要严重几十倍以上。情节严重,10年以上的基准起刑点,是抵扣数额250万。逃税可以高达几亿、十几亿,只要交纳税款和罚金,即可不受刑事处罚。而虚开增值税发票罪,即使企业填补了国家损失,企业的直接责任人仍然要接受严重的刑事处罚。两相比较,显然立法上确有严重失衡之处。但我们讲公平正义,其中很重要的一点,就是要兼顾政治效果、法律效果、社会效果相统一。对企业为犯罪主体、企业家为直接责任人的非暴力经济犯罪,应该慎用羁押逮捕措施,在政策法律允许的范围内,能够从宽的尽量从宽,对于非暴力犯罪的民营企业家的处罚,企业经济处罚从重、个人刑事处罚从轻,应该是刑事政策改革的一个方向和趋势。

2004年最高法院专业研讨会中,就有部分法官提出,只要在生效判决以前企业填补了国家损失,即不再计入犯罪数额考量。这一观点越来越凸显其现实意义。最高法院最近出台的新的司法解释,对于长期拖欠债务的企业登上黑名单;但不再对企业实际控制人同时登上黑名单;从而使企业控制人可以比较正常地履行企业经营的各项权利。这显然不仅是具体司法解释的重大突破,也是在法理和法治理念上的重大突破。

 

第六项建议:我们需要一大批指导性案例,以指导具体审判实践。

  英国的判例法,并非所有判例皆可成为法律,还有一部分判例不具有法律效力,但经过一定程序筛选,作为指导性判例,为法官审判提供参考。由此,我认为,中国作为成文法国家,也可以取他山之石,制定相应的指导性案例,指导法官的审判工作。这样,司法解释和指导性案例,就成为政策转化成法律过程中的中间环节,使其精准传导到具体案件审判工作,并弥补成文法相对滞后的不足。实践中,我们需要一大批指导性案例,作为精准传导国家政策和法律的重要环节。

政策和司法解释精准传导落到实处,要有案例指导环节,司法实践中的很多问题,亟待最高法院解剖具体案例,上升为理性认识,形成指导案例。通过指导案例,将国家政策、两高司法解释和指导意见精准传导,落到实地,指导每一个具体案件,最终条件成熟后制定为法律。

建议最高法院制定制度,应将复杂疑难案件、法理上存在重大争议的案件、律师和审判机关有重大意见分歧的案件,加以研究和具体指导,并形成指导性案例。

 

第七项建议:对犯罪构成要件精准分析,积极适用疑罪从无原则。

我们遇到的一个重要问题是,公安机关、检察机关、审判机关有一个思维定势,只要是企业实际控制人,就必然推定为对企业经济犯罪负有直接责任。然而,企业实际负责人和企业经济犯罪之间是否有必然的直接因果关系,需要经过精准的犯罪构成要件的分析。在审判实践中,这一重要环节被完全省略。涉及证据不充分的案件,如何适用刑事推定?如何适用优势证据?都应该采取严格限定,审判机关不应有较大自由裁量权。我们很多案件存在不当使用刑事推定,没有犯罪构成要件的精准分析,而推定定罪是对“疑罪从无”在司法实践中的直接否定。例如,凡是企业控股投资人,即推定为企业实际控制人,推定为企业直接责任人,三个环节完全靠传统思维定式推定认定,显然违反了刑事责任犯罪构成要件分析的基本要求。

 

第八项建议:审判机关对于符合条件的被告人,应尽快变更强制措施,取保候审。

司法实践中我们经常遇到的问题是,律师在诉讼各个阶段提出对在押犯罪嫌疑人、被告人当主要证据均已到位并且被固定的情况之下,应当尽快变更强制措施,对在押企业家采取取保候审等措施,使其一方面继续接受司法机关的审判,另一方面能够回到生产岗位,对企业经营中遇到的各种问题即时亲自加以解决,保证企业的正常经营。对于严重存在证据不足的情况,应当大胆以疑罪从无原则作出处理,包括公安机关撤销案件,检察机关作出不起诉决定审判机关以疑罪从无宣告无罪但在司法实践中几乎很少有如此处理的先例。他们往往并不真正缺乏认识而是受到各种案外因素的影响,使很多证据确实不充分的案子依然经过侦查阶段、检察阶段、审判阶段,最后被判有罪或者在审判 阶段判处缓刑结案。而在漫长的羁押过程中,民营企业已经被拖黄拖垮每一个案件,对企业家的过度羁押,或者判刑不当,都要付出巨大的社会成本、民生成本、经济成本和政治成本。我们要保护民营经济正常发展,需要正视和解决这些问题。

 

第九项建议:建立疑难案件直接上报上级法院的报告制度。

为什么保护民营企业家合法权益、保护民营经济生产秩序的国家政策如此明确,很多案件仍落实不了?其实,一线审判人员基本已具备很高的业务素质,但是囿于具体情况,法官难以解网破局。很多判决是在各种错综复杂的关系影响下做出的。下级法院在地方复杂关系中单靠自身力量不够,需要最高法院在制度上帮助下级法院解网破局。

本人建议,建立疑难案件直接报告制度,由上级法院直接拿出指导意见。将直接报告制度规定为硬性执行制度,以制约地方对审判工作的干扰,为下级法院依法审判撑腰打气。

 

第十项建议:最高法院和各级法院建立律师反映意见的绿色通道。

我们在业务第一线所遇到问题,最为困惑的是缺乏和公安机关、检察机关、审判机关顺畅沟通的渠道。我们希望建立法律共同体,是为了实现司法公平正义。但是,只有公检法三家,都是司法公权力机关,没有律师代表,没有制衡机制,就没有真正的法律共同体。特别是在法院审理民营经济发展的案件过程中会有很多新问题,多听取律师意见,对于提高审判机关的办案质量,有百利而无一弊。建议最高法院建立一条从上到下听取第一线律师意见的绿色通道,能够将意见直接迅速反映到最高法院和高层领导。

(编辑  季节



* 赵小鲁,北京律师协会监事长,曾担任北京市第十、十一届政协委员。

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