经济导刊
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如何避免中美博弈中的法律风险

李礼辉 来源: 2019.09.17 13:25:12

 

从现在的观察看,未来可能保守主义会在美国经济体系和政治体系里面长期起主导性作用。另外,美国已经把中国视为主要的对手。我们当作战略竞争对手也好,别的对手也好,也会是长期的政策导向,而且不会因为美国的党派的更替从根本上改变这种态度。从现在看,美国的基本的民意,或者多数的一些政界人物,经济上一些有影响力的人物,在这一点上看法是基本上一致的。

 

中国金融机构在美国涉及的法律风险

 

20年来,中国银行业加快了全球的布局,目前有大约23家中资银行在67个国家和地区设立了分支机构,总共设了1400多家,市场总额达2.3万亿美元。而且多家银行在纽约、伦敦等国际金融中心布局。除了我们现在海外机构在海外的金融资产以外,各家银行的总行,还有一些分行把大量的资产摆布在美国,当然也有摆布在欧洲的。中资银行在国际金融中心布局,这个对于提高资本运作的效率,以及资源配置的效率,提高整个集团的流动性,开拓本土欠缺的市场都是有好处的。

我们现在在海外的资产摆布,在美国这么多银行加在一起应该比我们美元类的外汇储备还要多,应该有2万亿美元以上。它的分量是能够伤筋动骨的。

但在国外的布局越多,特别是摆布的资产越多,面对法律上的风险就会越突出。从这几年中国银行经济管理实践碰到的实际案例,以及最近一段时间,包括我们三家银行面对的一些法律诉讼来看,我们在美国涉及这方面金融业的法律风险大概会有三种类型。

第一类,我们在美国的机构本身直接违反了美国的法律规定。但相对来说,这是比较容易防范的。在美国,我们的机构就应当全部按美国的规矩来做。

第二类,我们在美国的机构和在其它国家的机构,包括在中国的机构,我们所做业务中的客户里可能涉及到美国的制裁名单,也就是OFAC制裁名单,这个制裁名单里的机构或者个人,如果跟某一家银行的任何一个机构(这个机构并不一定在美国),如果跟它有业务往来关系,那就可能会涉及违规。

第三类,我们的机构在中国、在世界各个地方,有很多客户可能涉及到业务造假的问题,涉及到侵犯人家的商标权等知识产权问题,这些客户如果被美国的法院提起诉讼,按照美国长臂管辖,我们可能要面对很大的法律风险。

今年6月下旬,美国的《华盛顿邮报》报道,三家中资银行在美国的法院被认为藐视法庭,有可能被切断与美国金融系统的联系。所谓切断联系,就是把它放到制裁名单里。

我们现在跟美国做金融业务面对的法律上的一些问题,可以归纳为两点。

一是超越行政的司法。我们的中央银行、银保监会跟美国的一些行政机构沟通,它会说他们的司法超越行政,我们行政部门起不了太大的作用,虽然可以替企业沟通,但是左右不了法院的立场。

二是超越主权的司法。就是所谓的长臂管辖权。最初长臂管辖权只是在美国国内的。因为美国各州的立法和司法是相对独立的,当被告人的住所不在法院地界,但和该州有某种最低联系,该州对于被告人具有属人管辖权,可以在州外对被告人发出传票。在他们长臂管辖权最初的定义里有两个要点,第一是某种最低联系,第二是属人管辖权,而不是属地管辖权。实际上美国早已把这种长臂管辖权延伸到美国之外了。现在只要认定外国被告与美国的法院之间有某种最低限度的联系,就可以把外国企业或者个人纳入管辖范围。按照美国的法律判决,外国企业要承担责任而无论这个外国企业或者个人的行为是否发生在美国。

另外一个就是在反恐融资方面,美国有超越别国主权的规定。最主要的法律就是2001年通过的《爱国者法》,其中311317319条款规定,只要被怀疑初步洗钱的牵连,就可以采取特别的措施,所以这是很严格的。后来他们又有些新的法律规定,主要是说由外国资产管理办公室(OFAC)来统一发布制裁名单,只要被纳入这个名单,金融机构就不能够与列入制裁名单的组织或者个人发生任何业务的往来。

两年以前,美国的一家法院在审理一个涉及制裁朝鲜的案件中,认为中国的三家银行的分支机构是案件被告的开户机构,所以要求这几家银行提供相关的账户和客户的资料。

按照美国的法律规定,如果说案件的被告或者被执行人在银行的分支机构,包括美国以外的分支机构有业务往来,美国的法院是有权要求银行履行跨境送达、调查取证、协助冻结、扣发财产这几个方面的义务。

但是目前在这方面,中国的法律跟美国的法律是有冲突的。根据中国的《商业银行法》、《民事诉讼法》等等法律,银行有为存款人保密的义务,只能执行中国司法机关提出的调查取证要求,国外的司法机关只能通过国际条约规定的途径或者外交途径,经中国主管机关的准许,才能够在中国送达文书、调查取证,否则国内的任何机构、个人都不能够对外国提供这方面的信息资料。根据中国法律,我们这三家银行就向美国的法院提出抗辩,认为美国的法院对中国国内的银行分支机构是没有管辖权的。而且中国的法律禁止银行直接向境外的法院提供客户信息,我们的三家银行也以不同的方式提出,跨境取证应该通过《海牙公约》所规定的司法协助途径。

但是美国的法官不理睬我们的这些抗辩,他们判定从20181110日起,每天向这三家银行罚款5万美元,直到银行向美国法院提供相关客户资料时为止。据了解,这几家银行也缴纳了一些罚款,但是按照中国的法律,不提供账户资料。这一段时间,两国贸易战已经延伸到科技战,在这一背景下美国法院的法官提出,这三家银行拒绝遵守法院的传票,藐视法庭,可能把它们列入制裁的名单。我认为这是最为严重的威胁,实际上,美国占据国际金融业的垄断地位,美元仍是最主要的全球货币,不管是支付、结算,还是外汇储备或是投资货币,美元占的比重都在三分之二以上。另外通过SWIFT,还有其它一些国际系统,所有金融机构之间的交易都是可查、可控的。如果我们的金融机构被列入这个制裁名单,那就意味这些机构会被清除出国际金融体系。

2005年也发生过一个类似的案件,当时美国的报纸报道,说中国的银行,包括中国银行和其它银行,涉嫌为被列入制裁名单的朝鲜机构和个人办理业务,所以要对中国银行还有其它一些中资金融机构提起诉讼,我们也接到了这方面的传票。但当时他们没有真正对中国银行动手,倒是对澳门汇业银行动手了。澳门汇业银行是一家很小的银行,这家银行被OFAC列入了制裁名单,理由是该行为朝鲜涉恐融资业务提供了服务。这家银行一列入名单,马上发生了支付危机,最终被接管,这是2005年的事件。

此后还发生了一些类似的问题,但处理的结局不一样。从2010年开始,美国司法部组成了一个专业调查小组,对一批跨国银行进行调查。这个调查的结果认为,某些银行,包括汇丰银行在内的六七家银行涉嫌为伊朗等国转移涉恐资金,同时为墨西哥的贩毒集团转移资金。不过,这些银行最终没有被列入制裁名单。汇丰银行支付了19亿美元达成和解,荷兰国际集团支付了6.19亿美元达成和解,渣打银行支付了3.27亿美元达成和解。而且这个和解协议中特意注明,很重要的一句话,就是承诺不对这些银行以及银行的任何高管进行刑事诉讼。

最近,美国国会的一些文件披露了2010年的情况。根据这个披露的文件,当时美国的司法部长霍顿,跟财政部、美联储、美国货币监理署等联合执法部门进行协调,说服他们接纳了这样一个观点:在评估起诉一家大型金融机构将会带来什么潜在影响时,如果金融机构大到难以起诉,就需要考虑可能导致的全球金融灾难以及对第三方(雇员、客户、投资人、养老金领取人以及公众)造成的负面影响。当时英国的财政大臣奥斯本也写信给美联储主席布朗克,对汇丰银行表示担心。

最近也有一些报道披露,某些银行,包括汇丰银行为了避免更加严厉的处罚,他们跟美方达成了针对中资科技龙头企业的一些秘密协议。从现在最新的全球银行排名来看,我们这三家银行都名列全球的前25位中,与汇丰在全球的排名是不相上下的。我们要看到,这三家银行是中国的银行,他们主要的客户是在中国,如果美国把它们列入制裁名单,可能首先影响的是中国。如果是这样做,那就是在贸易战、科技战的同时,又挑起了金融战。如果美国走到这一步,可能首先影响的是中国的金融业,进一步我们肯定也会采取一些反制措施,这可能会影响全球的金融业,进一步影响到美国的金融业。

另外一个案例,两年前,有一家中资国有商业银行纽约分行的首席合规官涉嫌性骚扰,所掌握的证据也是可信的,所以这家分行决定辞退这位首席合规官。于是这个女首席合规官,她要求大额补偿,提出了几千万美元的补偿要求,非常的过分。而且她威胁说,你如果不给我这个补偿,或者我们双方达不成让我满意的补偿安排,她就会向美国的金融监管部门举报这个分行的违规问题。

当时这个分行的领导人认为,这个首席合规官的性骚扰问题是可以做实的,而且他们自信自己在合规上不存在什么实质性问题,所以就拒绝了对方的要求。这个首席合规官果然就去举报,金融监管部门于是进场检查,在检查中发现了问题、认定了违规事实,罚了他们大约两亿多美元。我们中国有关机构也出面做了很多工作,但是没有什么效果。

如果打金融战,实际上对我们在美国的资产的影响还不是第一位的,真正影响的就是这些机构。如果被列入美国的制裁名单,就会被从全球金融体系中剔除出去。这方面造成的影响是很大的。像上面说的这几家银行,人家一说它涉及这些问题,它的股票马上就下跌。一旦被列入制裁名单,问题就很严重。当然也许会像渣打银行、汇丰银行一样,交罚款取得和解,但是一动至少是几亿美元,就看和解与最终谈判是什么结果。我自己觉得金融战应该比科技战更厉害,程度更高。那就跟热战差不多。

在今后很长一段时间以内,美国将要把中国看作竞争对手甚至看作敌人,在很长时间内,这种根本的态度不会有太大的转变。因为确实我们现在在军事上、政治上、经济上已经成为它最大的竞争对手。

如何避免中美博弈进一步发展过程中的法律风险

美国的金融霸权的地位,在10-20年内难以改变。现在我们人民币国际化的比例还很低,在一些交易业务里和支付业务里,人民币比重略为高一点。但作为投资货币、储备货币,人民币所占的比重极低。

另外,现在中国金融市场开放的程度很小,境外的机构和个人持有我们境内资产的比重也就是2%左右。我们也不敢让它持有太多,它什么时候资本撤出,我们的金融市场就会受到很大的冲击。这两种情况很难在短期有所改变,这应该是可以预见的中期趋势。

要避免在中美博弈进一步发展过程中的法律风险,要注意几方面问题。

第一,我们既然要涉足美国的市场,在合规上就要守住清白。按照美国的规则,司法管辖的地域是可以超越国界,而且合规的标准是超越主权的。即使我们在中国办业务,也要注意不要涉及美国OFAC的制裁名单。

我们通常认为,我们只要遵守联合国的规定就可以,联合国的一些制裁名单,央行都有转发,但实际上这是不够的。如果要在美国做业务,设立金融机构,它的财政部的制裁名单还是要注意的。

另外,有没有可能通过一定的司法沟通,协调双方的法律冲突。我们要了解目前的法律冲突主要在哪些方面,比如说在司法管辖权,还有跨境取证等等方面,我们现在在应对法律冲突方面还没有协调一致。

第二,在美国以及西方很多国家的法律实践中,当事者的道德瑕疵可能会影响他举证的可信度,但并不影响他举报的权利。可能你说话法庭不一定采信,但是举报的权利肯定是有的。所以被举报的一方,如果说被坐实了存在问题的话,肯定还是会被依法处罚的。他有问题是他的问题,你有问题是你自己的问题。

我们在海外发展业务,要适应西方国家不同的法律环境。一般来说,西方国家的法律规范是严密的,法律是他们政府一再宣扬的制度优势,而且这也往往成为政府机构用来推脱行政协调责任的理由。但我认为,这并不表明西方国家、特别是美国的法律执行,是不能够伸缩的硬杠。诉讼双方律师的水准、声誉和现场发挥,通常会影响法官的裁决,而且原告的态度也是至关重要的。

如果只是民事诉讼的话,根本的目的还是金钱,诉讼双方可以以一定的代价达成和解。即使对方是政府机构,即使涉及到反恐融资这样一些比较重大的涉及违法的问题,也可以用金钱达成和解,只是代价比较高而已。实际上这种和解的制度也是美国法律一个很重要的处理问题的手段。

第三,在做这方面工作的过程中,要重视舆论的力量。我觉得尽管我国这些年有很好的发展成就,但仍然缺乏引导国际舆论的能力。现在国际舆论仍然是由西方国家、甚至在很大程度上是由美国主导的。我们看到的基本上都是我们国内媒体的报道,这些报道在很大程度上是在主张我们中国的权利、我们的立场、我们的出发点等。如果在香港、新加坡、伦敦,更不用说到美国,就可以感受到那里的舆论环境是跟中国完全不同的,它的舆论环境都是由美国和西方主导的,这种舆论环境对我们是非常不利的。我们有时看到西方媒体、美国媒体,比如《华尔街日报》、《华盛顿邮报》的报道和评论,这些评论有时就是政府机构有意透露的信息,是用来施加舆情的压力。我们不要把这些文章仅仅看作是一个报道而已。它们在很多时候体现了美国政府的立场。

我们要做好媒体的工作,要注重跟西方的一些媒体打交道。打交道最好的办法是给媒体一些钱登广告,碰到事情的时候,它不会把你说得那么差。我认为,我们要注意跟西方有影响力的公关公司建立业务合作的关系。在西方、在美国的官场、舆论场中,知名的公关公司的工作有可能比我们更有效率,也更加专业。

                              (编辑  季节)



* 李礼辉,中信改革发展研究院资深研究员,中国银行原行长。本文是根据作者在2019716日中信改革发展研究基金会召开“中美博弈:金融风险与防范”研讨会上的发言摘编。

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