平台数据垄断下个人信息的《反垄断法》保护

伴随平台经济的发展，作为重要生产要素的数据资源成为各平台争夺的对象。个人信息作为数据资源重要的成分之一，仅依靠个人信息保护法等法律手段远远不够，在市场经济框架下，《反垄断法》自然地成为各方寻求的救济手段。而关于是否将个人信息保护纳入《反垄断法》保护范围，存在着肯定、否定两种意见。因为《个人信息保护法》与《反垄断法》存在交叉领域，并且《反垄断法》在执法效率上具有优越性，所以，将个人信息纳入《反垄断法》保护兹事体大。在具体的制度设计上，可通过在“滥用市场支配地位”事项中，规定个人信息保护、建立企业收集个人信息的透明公示制度、建立数字守门人制度等，实现个人信息的《反垄断法》保护。

科技巨头企业利用市场支配地位强制获取消费者信息

2022年4月10日，《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》颁布，指出要加快培育一个统一的技术和数据市场，建立健全数据安全的基础制度和标准规范。[1]

根据《中国互联网发展报告2021》指出，2020年我国数字经济规模达到39.2万亿元，占GDP比重达38.6%，保持9.7%的高位增长速度，成为稳定经济增长的关键动力。随着数字经济规模的不断扩大，数据越来越成为创造财富的重要生产要素——消费者通过数据的提供（其中当然包括大量的个人信息数据）享受到更便利和优质的服务体验；经营者通过对消费者提供的大量个人信息数据进行筛选、整合并利用，享受到可观的收益。

在数字经济时代、在信息通信技术这张大网里，每个人都不可能置身事外，或多或少受到不同程度的影响。平台经济的发展，使得消费者与经营者的关系逐渐由传统的线下市场活动转战到互联网平台。随着近几年曝出的美团等平台企业“大数据杀熟”“算法合谋”等问题，平台对个人信息的收集、使用逐渐超越被授权的合规范围。个人信息数据资源的重要性及巨额利润回报率，诱使互联网平台企业对消费者个人信息数据进行更深层次地获取和利用。[2] 特别是一些占据主导地位的科技巨头经营的网络平台，用户对其依赖性高，可供用户选择的、具有相同功能的平台少之又少，这些巨头利用其市场支配地位，制定一些强制性规定，即用户如果“不同意”授权信息，平台将无法为其提供服务（或更优质的服务），构成了企业滥用市场支配地位的垄断行为。在此背景下，有学者提出将个人信息纳入《反垄断法》的保护范围，借助《反垄断法》，规制具有支配地位的科技巨头实施禁止的垄断行为，从而达到保护消费者个人信息的目的。

将个人信息纳入《反垄断法》保护的争议

国外对于个人信息是否纳入《反垄断法》保护范围，已有一些理论探索与实践经验，最具典型意义的是德国联邦卡特尔局调查脸书（Facebook）案。但国内关于是否将个人信息纳入《反垄断法》的保护，仍未形成统一观点，理论和实践层面依旧存在两种声音：肯定说和否定说。

肯定说：支持将个人信息进行立法保护

即应将个人信息纳入《反垄断法》的保护范围，以保护消费者个人信息免受经营者侵犯。主要有以下几种观点：

第一，主张将个人信息作为消费者利益的内容实施保护。

相较于《消费者权益保护法》，《反垄断法》更加强调的是消费者利益，即消费者作为群体的利益；消费者权益则侧重于保护作为个人的消费者的权利与利益。[3] 通过剖析个人信息，可以很明显地发现部分信息具有经济性价值，或者与经济利益存在千丝万缕的关系，其被市场赋予了经济性。[4] 经营者在市场经济活动中为了获得企业利润的最大化，有可能会实施排除、限制竞争的行为（不排除这类垄断行为可能产生有利于消费者利益的效果，但只是暂时的），最终可能会损害消费者利益。《反垄断法》通过保护竞争、对经营者垄断行为进行规制，从而形成了“保护竞争--消费者利益保护”的“行为--结果”模式。随着数字经济的发展，个人信息越来越成为符合消费者切身利益的内容，如果在《反垄断法》中不为消费者个人信息提供保护、导致消费者利益可能受损，就违背了《反垄断法》保护消费者利益的目的。所以主张将个人信息作为消费者利益的内容，由《反垄断法》提供保护措施。

第二，主张将保护个人信息作为非价格因素的内容。

随着数字经济的飞速发展，影响消费者选择的因素不仅仅局限于某一个方面，质量、创新等非价格因素逐渐成为消费者关注的内容。消费者在选择商品或服务时不仅考虑价格因素，还会要求经营者为其提供更好、更有特色或者更能满足自身需求的商品或服务，尤其涉及个人信息方面。

个人信息在数字经济时代占据非常重要的战略地位，是影响价格的因素之一，平台向用户提供商品或服务时，个人信息还充当了平台企业与用户的交易对价，与价格同等重要，[5] 不仅影响消费者选择，而且对竞争者也有着不可估量的利益驱动力。经营者为了企业利益可能会实施侵害消费者个人信息的行为，所以有必要将个人信息纳入《反垄断法》保护范围。

否定说：反对将个人信息纳入保护范围

反对观点认为，个人信息保护问题虽然偶尔出现在《反垄断法》视野，但总体上仍然处于边缘位置，不能因为有一定的联系，就将个人信息纳入《反垄断法》保护范围。

第一，个人信息保护制度与《反垄断法》的价值目标不同。

个人信息保护制度所要实现的目标，是尊重、保护个人隐私权，是从保护人格权的角度出发，避免个人的隐私权受到不法侵害，也就是更强调保护非经济性的、具有人身权性质的权利。而《反垄断法》所要实现的目标，是通过预防和制止垄断行为，维护公平竞争的市场环境，保证经济健康发展。不难看出，《反垄断法》所追求的是经济意义的公平和效率，虽然最终目标是保护消费者利益，但更加侧重于经济性（非人身权性质）的内容。从这个意义上来说，个人信息保护制度与《反垄断法》发挥作用的领域是不一样的，不能将个人信息纳入《反垄断法》的保护领域。

第二，质量等非价格因素的评估难度大，执法困难。

反垄断执法机构在面对因价格因素而产生的排除、限制竞争的行为时，可以及时发现并作出反应，通过价格（如“价格歧视”“不公平的高价”“不公平的低价”）来判断经营者是否构成垄断；但是对质量等非价格因素的评估却非常困难。复杂且不精确，仅从一个维度评估商品或服务的质量也并不全面。[6] 如果将个人信息作为质量等非价格因素实施保护，有可能使保护陷入不确定状态。因为不同的消费者对个人信息的重视程度、衡量标准不同，而且对于个人信息隐私性边界的界定，难度很大。数据隐私意味着该信息主体的信息自由，不受信息处理者的侵犯，[7] 但是，每个信息主体对于隐私的内涵有不同的判断标准，如何界定，需要相关的法律法规给出一个统一的标准。《反垄断法》毕竟不是一部专门保护个人信息的法律，不可能替代个人信息保护法作出专门界定。在执法过程中，反垄断执法机构难以测量消费者对个人信息的重视程度、衡量标准，无法精准有力保护个人信息。而且侵犯个人性信息具有隐蔽性，权利受到侵犯的消费者都很难及时察觉，更何况作为第三方的执法机构，执法难度之大可想而知。

由《反垄断法》保护个人信息的必要性分析

数字经济领域的竞争正在成为平台间竞争的重要内容，数据层面的反垄断将成为下一阶段治理的重点。[8] 个人信息作为数据中的重要组成部分，有必要将个人信息纳入《反垄断法》保护范围。

个人信息保护法与《反垄断法》存在交叉领域

《中华人民共和国个人信息保护法》的制定，是对广大人民群众最关切的利益问题的积极回应。信息时代，个人信息越来越成为摆在群众面前的最直接、最现实的利益问题之一。数字经济的发展，逐渐把每个人都放在了信息化的空间内，个体或多或少地受到数字经济的影响，“互联网+”“平台经济”无时无刻不在影响着人们的生活，平台垄断行为与个人信息有着非常紧密的联系。

在平台处于起步阶段的时候，还不具备控制信息、随意抓取信息的能力和技术条件，但随着平台的发展壮大，依仗垄断地位强制获取用户信息，或者利用垄断地位排挤竞争对手、获取相同或相关领域的用户数据信息易如反掌。平台实施垄断行为、限制或排除竞争的后果，是平台会缺乏动力维持现有或更高的隐私保护水平，且不再担心随意获取用户的数据信息会降低企业的信誉或者经济利益。

由于用户在平台经济中处于弱势地位，他们只有很小的选择权——要么继续使用垄断平台所提供的商品或服务，条件是允许该平台持续地获取用户的个人信息数据；要么用户放弃使用该平台，寻找替代商品或服务。但即便用户拥有放弃的选择权也不是治本之策，一方面是因为用户对平台的黏性较大，很难放弃该平台提供的商品或服务、转而选择其他平台，只能继续成为“待宰的羔羊”；另一方面是因为即使用户不再继续使用该平台，平台有可能在用户不知情的情况下继续抓取该用户的数据信息。在此种交叉问题下，个人信息保护法不能够很好地对个人信息进行保护，需要《反垄断法》发挥规制作用。

《反垄断法》具有执法效率上的优越性

对个人信息既要做到全面保护，又需要确保保护力度，避免弱势群体成为市场竞争的“牺牲品”。在保护弱势群体的利益方面，《反垄断法》有其执法效率上的优势。中国建立起了统一的反垄断执法机构，其在执法资源配置以及决策上具有一定的独立性。[9] 执法机构的统一性可有效避免执法过程中的多机构执法冲突，节约执法成本，进而提高《反垄断法》的执法效率；执法机构的独立性可避免其他机构或组织的不正当干预，并实施合理的执法行为。统一性、独立性的特征，很大程度上保障了反垄断执法机构的执法效率。此外，为了对消费者（用户）的个人信息实施更加妥善的保护，还必须进一步规范不当市场竞争和市场干预行为，破除平台企业数据垄断等问题，防止利用数据、算法、技术手段等方式排除、限制竞争，新修订的《反垄断法》恰好可以满足这一点。

新的《反垄断法》不仅在“总则”部分新增了数字平台反垄断专条，规定经营者不得利用数据、算法、平台规则等从事禁止的垄断行为，在分则部分更是规定了具有市场支配地位的经营者不得从事前述禁止的垄断行为。新增的强化《反垄断法》在平台经济领域中的具体适用规则，将会成为规制平台从事垄断行为的一大利器。

《反垄断法》保护个人信息的体系构建

以德国脸书案为例

德国联邦卡特尔局调查脸书案是首例也是唯一一例将个人信息纳入《反垄断法》保护范围的案件，为其他国家提供了实践经验。2016年，德国联邦卡特尔局开始对脸书强制收集和使用用户信息的行为展开调查，发现脸书公司不仅收集使用用户的信息数据，还收集该类用户在其旗下社交服务平台Whats app/Instagram的信息数据，并通过跨平台应用程序开放接口（API）获取用户在第三方网络平台或手机APP上嵌入脸书社交插件中的“喜欢”和“分享”按键的使用行为数据。[10] 通过界定脸书公司的相关市场范围，德国联邦卡特尔局认定其具有市场支配地位。2017年12月，德国联邦卡特尔局披露了案件初步调查卷宗，指出脸书滥用其行业主导地位，使用会员协议的方式，允许该企业“无限制地收集使用第三方网站产生的各种数据，并将这些数据与该用户的脸书账户合并”。同时，根据脸书提供的服务合同内容：“如不接受整个套餐协议，用户就不能使用这个网络。”[11] 脸书利用其在德国社交网络服务领域的支配地位，强制收集用户数据信息，利用用户数据信息精准投放针对性的广告商品，不仅侵害了用户的个人信息，还在一定程度上达到了排除、限制竞争的效果。据此，德国联邦卡特尔局认定脸书公司的行为构成滥用市场支配地位。

德国卡特尔局认定脸书的垄断行为以其具有并滥用市场支配地位为切入点，滥用市场支配地位可以分为剥削性滥用和排他性滥用。[12]

目前，我国的《反垄断法》主要对排他性滥用市场支配地位的行为进行了规定，但剥削性滥用问题尚存在法律空白，仅有《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第十七条第一款第一项，对数字平台滥用市场支配地位实施差别待遇的行为作出规定：“具有市场支配地位的平台经济领域经营者利用大数据和算法对消费者的支付能力等进行分析，从而根据其支付能力的大小等因素实行差异性交易价格。”[13]

例如近些年引起人们关注的大数据“杀熟”事件。美团针对同一笔订单，会员的价格要高于非会员的价格，一经揭露便引发热议。“大数据杀熟”是由算法定价引起的一种现象，有可能是一种正当的价格歧视行为，也有可能不是，[14] 判断的依据，在于是否利用个人信息实施侵犯消费者合法权益的行为。美团“大数据杀熟”行为属于滥用市场支配地位行为中的差别待遇，性质上为剥削性滥用。

在平台经济领域，排除、限制竞争的行为往往直接作用于交易相对方，而对于竞争对手的排除、限制竞争的效果，反而以间接的效果呈现出来。[15] 德国脸书案为我们确定剥削性滥用的标准提供了非常宝贵的经验。剥削性滥用规则的相关规定，在《反垄断法》法律法规中是必要的也是可行的，有必要在以后《反垄断法》修订案中，增加平台企业剥削性滥用市场支配地位侵害消费者个人信息条款。

建立企业收集个人信息的透明公示制度

营造透明可预期的营商环境，要求企业在向消费者提供商品和服务时，需要收集个人信息的，应该向消费者说明其收集信息的种类、用途以及消费者撤回同意时所留存信息的处理方式等，这是保护消费者知情权的行为，同时也是保护消费者的个人信息不被滥用的重要程序性事项。但很少有企业会将这些内容以显著的方式传达给消费者，而是仅提供内容冗长的服务政策和隐私政策，消费者一般直接勾选同意选项，几乎不会完整阅读，以至于消费者在向平台企业授权时不了解企业获取信息的具体范围以及使用途径，非常容易侵犯消费者个人信息。所以，为了保护消费者个人信息免遭侵犯，有必要建立收集个人信息的透明公示制度。

针对信息收集的透明性问题，我国有相关文件已经涉及。2021年工信部颁发的《关于开展信息通信服务感知提升行动的通知》中，关于个人信息收集的透明原则指出：要建立个人信息保护“双清单”，[16] 以此保护消费者的知情权。[17] 个人信息保护清单可以让消费者清楚地知道，哪些信息被收集了以及使用途径如何，当消费者知晓个人信息中的隐私部分被过度收集时，可以及时拿起法律武器保护自己的合法权益；通过优化隐私政策和权限调用方式，让消费者在授权前就知悉企业在提供服务时需要获取哪些隐私类信息，尤其是敏感信息部分，据此作出授权或不授权的决定。

建立个人信息收集的透明公示制度，不仅对于消费者有利，在某些方面对企业同样有利。如果企业及时透明地公示个人信息清单以及与第三方共享的个人清单，并承诺给予高级别保护，消费者就会选择该企业而放弃提供低级别保护手段的企业，从而使该企业获得更多的利益。所以，将个人信息纳入《反垄断法》框架内进行保护仍不够，还应在《反垄断法》中新增透明公示制度，作为保护消费者个人信息免受垄断行为侵犯的辅助性条款。

建立数字守门人制度

推进市场监管公平统一，包括三个方面内容，即：统一市场监管规则、市场监管执法、全面提升市场监管能力。针对平台过度收集消费者个人信息、强制收集非必要信息等乱象，不仅要将个人信息保护与《反垄断法》规制的具体垄断行为联系起来，还要将其纳入《反垄断法》的监管框架内，加强事前监管、合作监管，[18] 同时还要以事后的惩处力度作为支撑，保障事前监管具体落实。在反垄断监管框架中，事前监管是抑制垄断势力抬头的重要程序性阶段。做好事前监管，在一定程度上能将平台垄断行为制止在萌芽状态，保障市场有序运行，提高市场竞争活力。而对于容易受到侵犯的个人信息，更应该做到事前监管、及时高效，在还未造成消费者合法权益受到侵害之前，通过加大事前监管力度，做到有效保护消费者个人权益。加强事前监管，设立“数字守门人”制度事关重大。由欧盟委员会于2020年12月公布的《数字市场法案》提出，通过将具有绝对市场优势的平台认定为数字守门人，禁止数字守门人利用市场优势地位限制市场竞争，以确保市场的公平开放。[19] 数字守门人既可能成为营造竞争、有序市场环境的“敲门砖”，又可能成为中小企业的“拦路虎”，因此要求其积极地促进市场竞争和消极地禁止从事某些垄断行为。

建立数字守门人制度，需要确立认定标准，其标准认定可以依据三个方面：第一是规模标准。只有当一个平台规模足够大、服务的用户足够多、可能产生的影响足够大时，它才会被认定为是监管意义上的数字守门人，并被要求履行更多的义务。[20] 第二是力量标准。被认定为数字守门人的企业（平台）要有能够控制某个关键的入口或渠道的能力，对境内市场有着重大影响。符合这个标准的主要有两种情况，一是市场中只有一个平台，此时平台的力量达到顶峰状态；二是市场中不止一家平台，但其他平台未能撼动某个具有支配地位的平台，它依然可以依靠绝对优势操纵市场。第三是持续性标准。数字守门人对市场竞争的影响不是一时的，而是持续性的；如果某一个平台对市场竞争产生了威胁，但威胁状态经过一段时间后就会消失，此时不需要对其进行监管规制，便可让市场重回自由运转的状态；但当该守门人平台持续地对市场竞争造成威胁并难以消除时，监管部门有必要进行干预，通过负担更多责任的方式瓦解守门人的支配地位。

综上，只有对数字守门人的认定标准进行明晰，才能通过建立数字守门人制度，对数字守门人实施事前监管，以此削减其对市场竞争的威胁，推动市场自由运作，恢复市场竞争有序的状态。

《反垄断法》的修订虽然强化了在平台经济领域的具体适用规则，但对个人信息保护，仅强调了反垄断执法机构和执法人员对个人隐私和个人信息的保护义务，并未明确是否将消费者（平台用户）的个人信息保护纳入《反垄断法》的保护范围。因此，建议加强个人信息的保护，将个人信息纳入《反垄断法》规制范围，在滥用市场支配地位中规定个人信息保护，建立透明公示制度和数字守门人制度。

（编辑  杨利红）