经济导刊
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实现制度型开放的关键

田予 来源: 2023.09.04 10:51:52



 

制度型开放是既涉及国内改革,又涉及对外开放的全局性举措,需要各有关方面共同协调实施。十九届四中全会决议明确提出:“到二〇三五年,各方面制度更加完善,基本实现国家治理体系和治理能力现代化;到新中国成立一百周年时,全面实现国家治理体系和治理能力现代化,使中国特色社会主义制度更加巩固、优越性充分展现。”我体会,中央提出国家治理体系和治理能力现代化的本质是制度现代化,实现制度现代化的一个必要条件是实行制度型开放。

 

实现制度型开放是与WTO等国际通行规则接轨的原则与条件

WTO马拉喀什宣言的绪言指出:参加乌拉圭回合多边贸易谈判的124个政府和欧洲共同体“决心通过使各自的经济融入建立在开放的市场导向政策及乌拉圭回合协议和决心所列各项承诺基础上的世界贸易体制,以巩固乌拉圭回合的成功结果”。这表明实行市场经济体制是实行中国对外开放的制度基础,也是WTO国际通行规则体系的制度根基。

WTO作为国际贸易组织,其规则背后是一系列所有成员必须共同恪守的重要的价值原则,各成员只有信守这些原则,才可能履行其加入国际贸易组织的承诺。基于市场经济机制,WTO规则体系中逐步形成了各成员在对外开放中的非歧视、开放、互惠、公平、透明等原则。

WTO 160多个成员中,只有我国实行的是社会主义市场经济,具有三个显著特征:第一、党对经济工作发挥全面领导作用;第二、国有经济在国民经济中起着主导作用;第三、政府在经济资源配置中发挥重要作用。这是我国社会主义市场经济体制的本质特征,也是美西方等国家和一些WTO成员对我国实行的社会主义市场经济体制与资本主义市场经济体制的差异认识不清,并且在衡量标准上产生严重分歧的主要原因。由于WTO对各个成员的经济体制具备什么条件才是实行市场经济尚形成具体标准,美西方国家利用这一特点,以区域性国际规则安排替代多边性国际规则,企图将我国排斥出一些重要的区域性国际规则体系。

2017年开始,美、日、欧盟连续发表了8个联合声明,其中20185月的第三次联合声明提出七项市场导向条件。[1] 2020220美国向WTO提交了《市场导向条件之于世界贸易体系的重要性》,其中提出八项市场导向条件。[2] 我国尚未明确提出市场经济体制应具备什么条件。分析美、日、欧盟提出的市场经济体制条件,各成员有可能在三个条件上形成共识:(1)企业是自主经营、自负盈亏的独立市场主体,各类市场主体应具有平等的市场地位;(2)政府基于竞争中性政策的基础地位实施对经济的管理;(3)政府对市场的管理主要是通过健全法律体系,维护公平竞争的市场秩序。这三项条件是市场经济体制的最本质体现。

基于前述分析,各成员对外开放应遵循的五项原则与各成员经济体制具备的三项市场导向条件,应当构成各成员须遵循的开放的市场导向经济体制的核心内容

尽管我国是WTO成员中唯一的社会主义市场经济国家,但只要不违反市场经济体制的五项原则和三项条件,在市场主体地位平等方面深化国有企业改革;在竞争中性方面深化国家经济监管体制改革;在政策、法律、规章透明度方面深化法治改革,形成社会主义市场经济体系,就能够实现国内外规则相衔接的制度型开放。

 

实现制度型开放需要深化国有企业改革

(一)WTO等相关国际通行规则中关于市场主体地位平等的原则与条件,以及市场主体地位平等改革的相关政策

GATT关贸总协定第1条和第2条明确规定了最惠国待遇和国民待遇,这项待遇构成了非歧视原则的核心内容。CPTPP第十七章17.4条同样规定了非歧视待遇和商业考虑的内容。这些规定的本质都在于明确了各经济体各类市场主体的地位应该是平等的

习近平总书记在2022年中央经济工作会议上着重强调:“要从制度和法律上对国企民企平等对待的要求落下来。“十四五”规划第四十章第一节明确提出:外商投资在市场准入前和准入后都应该享有非歧视的国民待遇,促进内外资企业公平竞争。”确认内外资企业市场地位平等,关键在于国有企业和民营企业市场地位要平等。“十四五”规划第十九章第四节同样明确指出:“依法平等保护民营企业产权和企业家权益。保障民营企业依法平等使用资源要素、公开公平公正参与竞争、同等受到法律保护(简称“二平三公”)。”最近中央再次强调,将激活市场主体活力作为稳定经济增长的最重要措施,给予民营企业与国有企业平等的市场地位。

(二)规范可能存在的违反市场主体地位平等的有关规则。

1994自《公司法》生效之日起,《公司法》成为各类不同所有制企业共同适用的一般法。但国家针对国有企业颁布了全面、系统的特别法,主要内容包括:国有企业综合性规定、国有企业产权登记、国有企业资产交易和产权转让、国有企业资产评估、国有企业清产核资、国有企业投资、国有企业改制、国有企业内部治理、国有企业股权激励、国有企业内部控制与监督等等。这些特别法规赋予了国有企业与其他市场主体不同的地位和功能,概括来说,主要包括以下内容:第一、赋予国有企业特殊使命,即是我们党和国家事业发展的重要物质基础和政治基础。第二、规定了国有资产可以在国有企业之间无偿划转,形成了国有企业特殊产权结构第三、规定了国有企业公司治理体制,重大的资产交易、产权转让、资产评估、清产核资、企业改制等事项的最终决定权实质上归于国资委。第四、规定了国有企业考核和责任追究制度,以落实国有资产保值增值责任第五、赋予国有企业主要业务布局在关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域。因此,要在立法上实现各类市场主体的市场地位平等,深化国有企业改革,尽量促使民营企业享有与国有企业平等的市场主体地位。

(三)不违反市场主体的市场地位平等原则与条件,国有企业应该深化改革的主要内容

1.深化改革国有企业特殊使命的实现方法

国有企业承担着不同于民营企业、外商投资企业等其他类型企业的特殊企业使命。为了更好地实现这一特殊使命,从实现市场主体平等以及实现方式两方面进行深化改革。将国有企业这一特殊使命与各类企业都应承担的ESG合规责任统一协调起来。在国有企业特殊使命的实现方式方面,应该尽量采取法治的方法。以颁布相关法律的方式,引导国有企业、民营企业等各类市场主体一起,共同努力实现这一使命。

2.深化改革国有企业产权结构,促使各类市场主体享有平等的产权结构。

《公司法》第三条规定:“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。”第四条规定:“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选举管理者等权利。”《公司法》第三、四条的规定构成了国有企业、民营企业、外商投资企业等各类市场主体与企业股东之间共同适用的产权结构。目前,民营企业、外商投资企业的产权结构是完全依据公司法规定形成的。应该通过深化改革,依据《公司法》的相关规定,保证各类市场主体享有平等产权保护。

3.深化改革民营企业产权保护制度

建议将国有企业和民营企业统称为“国有企业”和“民有企业”。在改革开放初期,立法上一般称“国营企业”和“私营企业”。随着经济体制改革的深入,国家越来越重视全民所有制企业所有权和经营权分离的改革,逐步将“国营企业”改称为“国有企业”。随着“两个毫不动摇”的提出,如果能将“民营企业”名称从立法上改为与“国有企业”相同的“民有企业”,不仅是名称的改变,更重要的是能够促使人们改变思想意识,促使民营企业在产权方面与国有企业一样,受到平等的保护,有利于完善“民营企业”产权保护的相关立法。

 

实现制度型开放需要在竞争中性方面进一步深化经济体制改革

根据OECD编撰的《竞争中立:维持国有企业与私有企业公平竞争的环境》,“竞争中性是指在经济市场中运行的任何实体均不存在不当竞争优势或劣势”,“政府必须确保经济主体(国有企业以及其他市场参与者)之间的公平竞争”。 OECD进一步论述了实现竞争中性必须奠定的“八大基石”[3]我国实行社会主义市场经济的情况下,国家如何在对经济的监管过程中依靠国有经济的主导力量,贯彻竞争中性,具有很大挑战性,国家需要对经济监管体制深化改革。

正确区别国家对国民经济和国资国企两类不同性质的管理行为

1.通过主体承担不同的管理任务区别两类管理行为

国家“十四五”规划第六篇第十九章第一节中指出:“……增强国有经济竞争力、创新力、控制力、影响力、抗风险能力,做强做优做大国有资本和国有企业”,“发挥国有经济战略支撑作用,推动国有经济……向关系国家安全、国民经济命脉的重要行业集中,向提供公共服务、应急能力建设和公益性等关系国计民生的重要行业集中,向前瞻性战略性新兴产业集中(以上内容简称“三做一支撑”)。

“三做一支撑”的任务涉及国有企业、国资委、国民经济管理部门三类主体,但三类主体在“三做一支撑”中的管理任务应当是不同的,需要正确区别。第一,“三做一支撑”企业经营任务应当由国有企业通过市场公平竞争的方式承担。《关于国有企业功能界定与分类的指导意见》主营业务处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域,主要承担重大专项任务的国有企业归类为商业类企业,意在促使这类国有企业通过市场公平竞争方式实现“三做一支撑”的战略任务。第二,“三做一支撑”的战略性任务应当由国资委作为国有企业出资人,通过监管职能引导国有企业实现“三做一支撑”战略性任务。第三,国民经济管理机构可以制定相应的产业政策,促使“三做一支撑”战略性任务的完成。

2.通过颁布不同的法律法规区别两类管理行为

国资委应主要依据《公司法》等企业法律规范对国资国企进行监督管理,关于国资国企的相关特别规定应尽量由国资委颁布。国务院各经济管理部门主要是依据国家为宏观调节和规范经济活动而制定各类经济法律规范对国民经济进行监督管理。除非确有必要,应尽量避免由国民经济管理部门颁布只适用于国企而不适用民营企业、外商投资企业的法律法规。

国资委要正确履行对国企监督管理

2015913日,《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》指出:“要准确把握依法履行出资人职责的定位,科学界定国有资产出资人监管的边界,建立监管权力清单和责任清单,实现以管企业为主向以管资本为主的转变。”科学界定国资委作为国有资产出资人监管的边界,建立监管权力清单和责任清单的关键。

1.健全国资委对国企国资的监管体制

依据《公司法》的相关规定,国资委作为出资人对国有企业享有财产权主要是财产收益权,其它占有、使用、处分三项财产权属于国有企业独立的法人财产权;国资委作为出资人对国有企业享有的管理权除对国有独立企业有权独立行使外,对其他形式的国有参股、控股企业、国资委都只能作为公司股东,与其他股东一样按股权份额通过股东会、董事会间接行使。

在实际监管过程中往往发生难以依据《公司法》科学界定对国有企业监管边界的问题。例如,每个国有企业的资产是企业享有的独立法人财产,其企业资产的保值增值属于企业经营管理权范围内的事项。国资委基于每一个国有企业保值增值建立严格追责制度,实际上难以操作,超越了国资委享有的资产收益权的边界,而且按市场经济规律也是很难做到的,往往成为掣肘国有企业发展的重要原因之一。

2.健全国资委对国企的监管体制

国资委对国有企业的管理重点,应该从对每个国有企业的微观管理,转为更加注重作为全部国有资本的监督管理,促成国有资本在国民经济体系中合理流动优化配置,并进一步通过对国有资本的统一监管,使得国有资本整体上保值增值。

 

实现制度型开放需要在政策法律规章透明度方面深化法治改革

法律作为人们的行为准则应该具有可预期性。为了保障国际规则的可预期性, WTOCPTPP都形成了透明度原则。透明度原则一般包括层含义:第一,要求国际协定、协议各成员的各种现行政策法规应该及时公布、为成员有效知晓;第二,要求各成员公正、统一地实施上述的有关政策法规。

我国法律规则体系中的法律渊源大体包括:第一,作为法律行为规则制定依据及本质体现的党和国家的政策。根据我国《立法法》,法律渊源中并不包括党和国家的政策,但党和国家的政策是国家制定各项法律渊源的依据,是法律渊源的“灵魂”,本文仍将其作为法律渊源之一予以分析。第二,作为行为规则在全国或地方普遍适用的法律法规。第三,作为对法律法规补充规范的部门和地方规章。第四,作为对法律法规及规章在司法体系中如何适用做出解释的司法解释等。为了符合透明原则,建议从以下两个方面深化改革:

(一)将一些重要经济领域中以政策、规章为主的适用体系转变为以法律法规为主导的适用体系

规章是指国家行政机关在其职权范围内,为执行法律、法规,需要制定的,或属于其行政部门、区域具体行政管理事项而制定的规范性文件。《立法法》对法律、法规、规章都有明确、严格的立法程序规定。在我国改革开放的初级阶段,由于国家的经济体制从计划经济体制向市场经济体制转型,改革以“摸着石头过河”的方式进行探索。因此,在一些重要领域里以指导性、原则性、号召性的政策和具有灵活性的规章为主是比较适合匹配的做法。上述做法的弊端较为明显:第一、相关政策规则缺乏公开、透明,缺乏可预见性问题产生。第二、政策和规章常常替代法律,直接成为适用的行为准则,违反《立法法》的规定。第三、政策和规章效力有时高于法律法规。在实践中,由于政策和规章常常更适应变化中的现实情况,法律法规的效力必然会受到影响。

随着我国经济高质量发展与高水平对外开放,以政策、规章为主导的法律渊源体系的弊病愈来愈突出,已经难以适应法治化发展的需求因此客观上需要向以法律法规为主导的适用体系转变,这样才能逐步提高规则的预期性,不违反透明度原则。

(二)依法加强法律法规的效力,以统一、公正实施的法律体系推动国内统一大市场的建设

目前,前述四种法律渊源各自在其适用范围内实施,实施过程中常常产生不协调、不统一的问题,由此加大了国内行业或地区之间的矛盾和壁垒。为了化解矛盾和消除壁垒,建立国内统一大市场,必须依法加强法律法规的效力,建立统一、公正实施的法律体系:第一,党和国家政策体现人民性,是其他三类法律渊源的灵魂,具有指导性、原则性、号召性,但应在法治化的基础上,及时、准确地转变为法律法规。第二,全国性和地方性法律法规是体现党和国家政策最直接的方式,应当成为指导人们行为最基本的行为规则。第三、部门和地方规章在各自行政权限范围内对法律法规的实施作出补充规定,司法解释对法律法规及规章在司法中如何适用做出解释,二者均不能超越法律法规授权范围,与法律法规相抵触。只有严格确定各类法律渊源的法律效力,才能形成统一、公正的法律实施体系,建立统一大市场,不违反透明原则。

综上所述,从经济全球化发展角度看,各经济体市场经济体制的发展是扩大对外开放的基础。主动对标WTO开放的市场经济体制的五项原则和三项条件,深化我国国内经济体制改革,促使国内规则与国际规则相衔接,是中央推动的全局性、基础性的治国理政重大举措,对于实现我国制度现代化和中华民族复兴具有重要战略意义。

(编辑  季节)



* 田予,律师,金诚同达律师事务所创始合伙人。

[1] 七项条件是:1. 企业根据市场信号,自由决定价格、成本、投入、采购和销售;2.企业根据市场信号自由做出投资决定;3.资本、劳动、技术及其他要素的价格由市场决定;4.根据市场信号自由做出企业的资本分配或影响资本分配的决策;5.企业遵守国际认可的会计标准,包括独立核算;6.企业遵守公司法、破产法和私有财产法;7.企业做出上述决策时不受政府重大干预。参见 构建高标准社会主义市场经济体系’, accessed 21 July 2023

[2] 八项市场导向条件是:1.企业依照市场信号自由决定贸易活动;2.自由决定投资;3.由市场决定生产要素价格;4.自由进行资本配置;5.采用国际认可会计标准;6.受制于市场导向的有效私法制度;7.自由获取赖以决策的信息;8.排除显著政府干预。参见 构建高标准社会主义市场经济体系

[3] 竞争中立的八大基石指政府在寻求获得竞争中立时应解决的问题,具体包括:1)精简国有企业运作模式;2)核算特定职能的成本;3)获得商业回报率;4)会计中立; 5)税收中立; 6)监管中立;7)债务中立;8)政府采购非歧视。

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